การควบรวมกิจการ โทรคมนาคม ที่อยู่ภายใต้การกำกับดูแลของ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ได้รับความสนใจของประชาชนทั่วไป เพราะ ปัจจุบันโทรศัพท์มือถือและบริการโทรคมนาคม เป็นสิ่งที่สำคัญต่อการใช้ชีวิตประจำวันของประชาชน
เมื่อมีข่าวเกี่ยวกับการควบรวม ทรู-ดีแทค เมื่อปีที่แล้ว (พ.ศ. 2565) ได้เกิดปัญหาข้อสงสัยว่า ในอดีตที่ผ่านมา กสทช. ซึ่งเป็นหน่วยงานที่กำกับดูแลได้เคยพิจารณา เรื่องในลักษณะเช่นนี้มาก่อนอย่างไรหรือไม่
คำตอบคือ ภายใต้ประกาศฉบับปัจจุบัน กสทช. ได้เคยพิจารณาและรับทราบเรื่อง การรวมกิจการโทรคมนาคมมาก่อนหน้านี้แล้วถึง 9 เรื่อง
การควบรวมกิจการ สามารถเกิดขึ้นได้ตามกฎหมายจากการที่บริษัทตั้งแต่ 2 บริษัทมาควบรวมกันเป็นบริษัทใหม่ (A+B=C) ถือเป็นกรณี Amalgamation หรือตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ฉบับใหม่สามารถเกิดขึ้นได้จากบริษัทเดิมสิ้นสภาพการเป็นนิติบุคคล (A+B = A) ซึ่งแตกต่างจากการกรณีที่ บริษัทที่หนึ่งเข้ามาซื้อหุ้นหรือกิจการของบริษัทที่สอง โดยที่ไม่ได้ทำให้เกิดบริษัทใหม่ขึ้นมา หรือทำให้บริษัทเดิมสิ้นสภาพไป ถือเป็นกรณี Share/Asset Acquisition
การควบรวมกิจการโทรคมนาคม มีกฎหมายที่เกี่ยวข้องคือ พรบ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมมนาคม พ.ศ. 2553 มาตรา 27 (11) พรบ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมพ.ศ. 2544 มาตรา 21, มาตรา 22 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 77
กฎหมายที่เกี่ยวข้องทั้ง 3 ฉบับนี้ ได้บัญญัติให้อำนาจ กสทช. ในการออกมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม จึงเป็นที่มาของการที่ กสทช. ได้ออกประกาศเรื่องมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2561
กฎหมายที่เกี่ยวข้องนี้ไม่ได้ให้อำนาจ กสทช. ในการพิจารณาอนุญาตหรือไม่อนุญาตการควบรวมธุรกิจ ดังที่ปรากฏในรายงานวิจัย ของจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ที่กล่าวถึงประเด็นสำคัญโดยสรุปว่า ในปัจจุบัน (มิถุนายน พ.ศ. 2565) กสทช. ยังไม่มีอำนาจตามกฎหมายในการอนุญาตให้เกิดการรวมธุรกิจได้ แต่ประกาศ กสทช. เรื่องมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2561 กำหนดให้ใช้มาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยยะสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้อง มาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ
ความเห็นทางวิชาการดังกล่าวจึงมีความหมายว่า กสทช. ไม่มีอำนาจอนุญาตหรือไม่อนุญาตการควบรวมกิจการโทรคมนาคม แต่มีอำนาจในการกำหนดมาตรการเฉพาะเพื่อควบคุมได้
นอกจากนี้ ศาลปกครองกลางได้มีคำวินิจฉัยว่า มติของ กสทช. ที่รับทราบการรวมธุรกิจ ยังไม่มีเหตุความน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย และศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบกลางได้กำหนดอย่างชัดเจนว่า กฎหมายแม่บทไม่ได้ ให้อำนาจ กสทช. พิจารณาอนุญาตหรือไม่อนุญาตการรวมธุรกิจแต่อย่างใด
อย่างไรก็ตามมีข้อสังเกตว่า ภายในองค์กร กสทช. เอง กลับมีความพยายามจะผลักดันแก้ไข ประกาศ กสทช. เรื่องมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2561 จากเดิมที่ กสทช. มีอำนาจเพียงการรับทราบการควบรวมกิจการ เป็นให้มีอำนาจในการพิจารณาอนุญาตหรือไม่อนุญาตในการควบรวมกิจการโทรคมนาคม
ความพยายามในการผลักดัน แก้ไขประกาศดังกล่าวนี้ หากดำเนินการจนสำเร็จถือได้ว่า เป็นการกระทำ เกินกว่าอำนาจที่กฎหมายให้ไว้อย่างชัดเจน เพราะ อำนาจของ กสทช. ที่จะดำเนินการใดๆต้องอยู่ภายในกรอบของกฎหมายแม่บท ซึ่งหากยังฝืนแก้ประกาศให้ขัดต่อกฎหมายแล้วย่อมเป็นการส่อเจตนาที่จะฝ่าฝืนกฎหมายและอาจนำไปสู่ความรับผิดส่วนตัวต่อกรรมการที่ให้ความเห็นชอบได้
หาก กสทช. จะต้องการเพิ่มอำนาจของตนเอง ไม่สามารถที่จะดำเนินการเพียงแก้ไขประกาศ กสทช. ที่มีศักดิ์และสิทธิเล็กหรือด้อยกว่ากฎหมายแม่บท ในทางตรงกันข้าม จะต้องมีการแก้ไขกฎหมายแม่บทที่เกี่ยวข้อง จึงจะเป็นเรื่องที่ถูกต้อง โดยต้องผ่านกระบวนการและขั้นตอนทางสภานิติบัญญัติ
ความพยายามในการผลักดันแก้ไขประกาศ กสทช. ดังกล่าว ตามข่าวต้องพิจารณาว่า เกิดจากกรรมการกสทช.บางคนซึ่งเป็นกรรมการเสียงข้างน้อยผู้ที่ไม่เห็นด้วยกับการรวม ทรู-ดีแทค มาตั้งแต่ต้นหรือไม่ ดังนั้นตามกฎหมายปกครองแล้วถือเป็นผู้มีส่วนได้เสียซึ่งโดยมารยาทและโดยกฎหมายไม่มีสิทธิดำเนินการหรือออกเสียงในเรื่องนี้ อีกทั้ง เรื่องการควบรวมที่ผ่านมาไม่เคยมีปัญหาเรื่องการแข่งขันหรือผลกระทบต่อประชน แต่มีเพียงเป็นประเด็นการพิจารณาเรื่องข้อกฎหมาย ดังนั้น กสทช. จึงควรต้องพิจารณาข้อกฎหมายให้รอบคอบ
นอกจากนี้แล้ว ผู้ที่จะมีอำนาจในการพิจารณาแก้ไขประกาศดังกล่าว บางท่านได้แสดงความเห็นล่วงหน้าแล้วว่า สมควรแก้ไข จึงทำให้เกิดมีปัญหาถึงความเป็นกลางในการพิจารณาว่า เหมาะสมหรือไม่เพียงใด และมีผลประโยชน์ทับซ้อนอย่างไรหรือไม่ หลักการพิจารณาที่ ถูกต้อง ผู้มีอำนาจพิจารณาควรรับฟังความเห็นและข้อเท็จจริงให้รอบด้าน จึงจะตัดสินใจ ไม่ใช่มีธงคำตอบอยู่แล้ว และหาเหตุผลมาสนับสนุนความเห็นที่มีอยู่แล้ว เพราะจะกลายเป็นการดำเนินการที่ขัดต่อกฎหมายที่ให้อำนาจ
กรณีที่มีเรื่องและประเด็นที่ กสทช. จะต้องพิจารณาเกี่ยวกับการควบรวมกิจการในขณะนี้ ซึ่งมีคดีที่อยู่ในการพิจารณาของศาลในประเด็นเดียวกัน ในทางปฏิบัติของหน่วยงานราชการทั้งหลาย จะรอผลการพิจารณาตัดสินของศาลจนถึงที่สุด โดยไม่พิจารณาหรือมีความเห็นไปในระหว่างการพิจารณาของศาล เพราะเป็นเรื่องที่ไม่เหมาะสม และผิดประเพณีการปฏิบัติของทางราชการ
ความพยายามแก้ไขประกาศ กสทช. ปี 2561 โดยที่ไม่มีอำนาจตามกฏหมายนั้น หาก กสทช.ออกประกาศ อย่างเป็นทางการ ถือเป็นกฎที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ที่มีส่วนได้เสียหรือผู้เสียหาย มีสิทธิฟ้องศาลปกครองเพื่อให้เพิกถอนประกาศนี้ได้ และ ผู้ที่มีอำนาจพิจารณาและคณะกรรมการ กสทช. อาจมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ในการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ ซึ่งมีโทษและความรับผิดทางอาญาถึงขั้นจำคุก
กสทช. เป็นองค์กรอิสระมีอำนาจกำกับดูแลกิจการโทรคมนาคมตามกฎหมาย เป็นองค์กรอิสระระดับประเทศ ไม่ควรถูกครอบงำ และไม่ควรดันทุรังกระทำผิดกฏหมายเสียเอง
